W praktyce działania jednostek samorządu terytorialnego bardzo często dochodzi do transakcji pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a podległymi jej podmiotami, w szczególności spółkami komunalnymi. Mają też miejsce transakcje pomiędzy samymi spółkami komunalnymi. Jednymi z częściej podejmowanych działań są dokapitalizowania. Dochodzi także chociażby do przejmowania i łączenia spółek komunalnych. Transakcje takie przeważnie angażują środki, które uznawane są za zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE[1]. Na potrzeby tego przepisu za środki pochodzące z zasobów państwowych uznaje się zasoby państwa członkowskiego oraz jego organów publicznych, jak również zasadniczo zasoby przedsiębiorstw publicznych, nad którymi organy publiczne mogą sprawować bezpośrednią lub pośrednią kontrolę (jeśli decyzje o wykorzystywaniu środków tych przedsiębiorstw można przypisać organom publicznym). W tym kontekście nie ulega najmniejszej wątpliwości, że transakcje sfinansowane z własnego budżetu jednostki samorządu terytorialnego angażują zasoby państwowe. Co więcej, są one z założenia selektywne, ponieważ wiążą się z transferami środków do wybranych podmiotów i są zasadniczo dokonywane na zasadzie ad hoc. Nie są to środki dostępne dla wielu różnych przedsiębiorstw, działających w różnych sektorach, w tym takich które znajdują się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej. O ile środek nie dotyczy działalności zamkniętej na konkurencję lub czysto lokalnej, to może mieć negatywny wpływ na konkurencję na jednolitym rynku wewnętrznym i wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi UE. Ryzyko wystąpienia pomocy publicznej we wskazanych transakcjach jest zatem bardzo duże. Zasadniczo, abyśmy nie mieli do czynienia z pomocą publiczną, konieczne jest wykluczenie w danym działaniu wystąpienia korzyści. Co ma miejsce, gdy transakcja jest przeprowadzana na warunkach rynkowych. W tym celu niezbędne jest wykonanie tzw. testu operatora rynkowego. Władze publiczne często jednak zapominają o tej konieczności i nie przeprowadzają odpowiedniego testu lub traktują ten wymóg po macoszemu, nie zachowując w tym zakresie należytej staranności. Konsekwencje takich zaniedbań mogą być bardzo dotkliwe, co pokazuje decyzja Komisji (UE) 2020/1814 z 28 czerwca 2019 r. w sprawie pomocy państwa SA.33846 – (2015/C) (ex 2014/NN) (ex 2011/CP) wdrożonej przez Finlandię na rzecz Helsingin Bussiliikenne Oy[2]. Warto się przyjrzeć temu przypadkowi, aby zrozumieć jakie ryzyka wiążą się z transakcjami dokonywanymi pomiędzy podmiotami samorządowymi, jakie błędy można w tym obszarze popełnić i co zrobić by ich uniknąć.
O teście operatora rynkowego
Test operatora rynkowego służy ustaleniu, czy różnego rodzaju działania podejmowane przez państwo, a wiążące się z powstaniem po stronie przedsiębiorstwa przysporzenia, stanowią dla tego przedsiębiorstwa korzyść udzieloną na zasadach odbiegających od rynkowych, a tym samym czy wiążą się z przyznaniem pomocy publicznej. Typowymi działaniami państwa ocenianymi w ramach tego testu są dokapitalizowania spółek, zakup lub sprzedaż towarów i usług, udzielanie kredytów (pożyczek), gwarancji i poręczeń czy też rezygnacja przez państwo z odzyskania całości lub części długu oraz rozkładanie długu na raty. Zastosowanie testu polega na porównaniu zachowania państwa z zachowaniem hipotetycznego prywatnego podmiotu. Jeśli w takich samych warunkach na analogiczne jak podejmowane przez państwo działanie zdecydowałby się podmiot prywatny, to działanie to nie wiąże się z udzielaniem pomocy państwa, gdyż odbywa się na zasadach rynkowych. W zależności od ocenianej sytuacji test może przybrać różne formy: testu inwestora prywatnego, testu kredytodawcy prywatnego, testu gwaranta prywatnego, testu prywatnego wierzyciela lub testu prywatnego kupującego/sprzedawcy[3].
Przypadek oceniany przez Komisję
Wskazana decyzja dotyczyła wsparcia dla fińskiego operatora przewozów autobusowych, który początkowo stanowił wewnętrzną jednostkę gospodarczą miasta Helsinki, a następnie spółkę. Podmiot ten obsługiwał linie autobusowe na terenie Helsinek oraz oferował usługi transportu czarterowego i wynajmu autobusów. Na oceniane przez Komisję działania składały się:
- pożyczka na zakup sprzętu z 2002 r. (14,5 mln EUR przeznaczona na sfinansowanie zakupu sprzętu związanego z transportem autobusowym);
- pożyczka kapitałowa z 2005 r. (15,8 mln EUR);
- pożyczka kapitałowa z 2011 r. (5,8 mln EUR);
- pożyczka kapitałowa z 2012 r. (8 mln EUR) oraz
- inne środki.
Wnioski wyciągnięte przez Komisję w odniesieniu do poszczególnych środków są na tyle podobne, że w dalszej części artykułu oprę się przede wszystkim na ustaleniach dotyczących pierwszego z nich - pożyczki na zakup sprzętu z 2002 r. (zwłaszcza w zakresie analizy przesłanki wystąpienia korzyści)
Istnienie przedsiębiorstwa
Władze fińskie twierdziły, że w momencie udzielenia pożyczki na zakup sprzętu operator przewozów autobusowych nie był przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa UE - nie był on ani spółką, ani odrębną osobą prawną według prawa fińskiego, lecz wewnętrzną jednostką organizacyjną miasta (centrum generowania zysków w ramach wewnętrznej jednostki prowadzenia działalności gospodarczej miasta). W związku z tym, pożyczka na zakup sprzętu powinna być postrzegana jako porozumienie wewnętrzne zawarte przez miasto, a nie transakcja, która ma porównywalny charakter do transakcji rynkowej. Komisja nie podzieliła tego poglądu. Trybunał Sprawiedliwości UE konsekwentnie definiuje przedsiębiorstwa jako podmioty prowadzące działalność gospodarczą, niezależnie od ich statusu prawnego i sposobu ich finansowania[4]. To, czy dany podmiot można uznać za przedsiębiorstwo, zależy zatem wyłącznie od charakteru jego działalności, a nie od statusu przyznanego mu na mocy prawa krajowego. Podmiot, który formalnie wchodzi w skład administracji publicznej, może mimo to zostać uznany za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Jedynym istotnym kryterium jest fakt, czy podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą. Nawet jeżeli operator stanowił jednostkę formalnie podlegającą miastu, to był podmiotem gospodarczym świadczącym usługi transportu autobusowego na rynku konkurencyjnym, a nie organem publicznym wykonującym zasadnicze funkcje państwa. Funkcjonując w taki sposób ewidentnie prowadził działalność gospodarczą, dlatego też – niezależnie od jego formalnego statusu prawnego – należy go uznać za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Tym samym analizowana transakcja była objęta zastosowaniem zasad udzielania pomocy publicznej.
Wystąpienie korzyści
W odniesieniu do wystąpienia korzyści Komisja Europejska zauważyła, że przed udzieleniem pożyczki każdy rozsądny wierzyciel prywatny przeprowadziłby najpierw ocenę kredytową potencjalnego dłużnika, aby zdecydować, czy udzielić pożyczki i na jakich warunkach[5]. Aby udowodnić zgodność z warunkami rynkowymi, państwo członkowskie musi przedstawić dowody wskazujące, że decyzję o przeprowadzeniu transakcji podjęto na podstawie takiej oceny dokonanej z góry (ex ante), tj. przed przeprowadzeniem danej transakcji[6]. W analizowanej sprawie władze publiczne nie przedstawiły żadnych dowodów na to, że przed udzieleniem pożyczki na zakup sprzętu przeprowadziły ocenę kredytową (lub jakikolwiek inny rodzaj oceny ex ante) w odniesieniu do operatora przewozów autobusowych. Ponadto, władze fińskie jednoznacznie przyznały, że nigdy nie przeprowadzono takiej oceny – ani wewnętrznej, ani zewnętrznej. Oznacza to, że organ publiczny nie zachował się jak racjonalny podmiot prywatny. Władze fińskie twierdziły jednak, że pożyczka była zgodna z warunkami rynkowymi, ponieważ:
- stopa procentowa pożyczki była powiązana z rynkową stopą procentową, tj. dwunastomiesięczną stopą EURIBOR, oraz
- operator autobusowy korzystający z pożyczki spółka prawdopodobnie byłaby w stanie uzyskać pożyczkę o podobnej marży od prywatnej instytucji finansowej, ponieważ jako wewnętrzna jednostka organizacyjna miasta (władz publicznych) miała taką samą (dobrą) zdolność kredytową jak samo miasto.
W odniesieniu do pierwszego argumentu Komisja wskazała, że oprocentowanie zmienne, takie jak oprocentowanie pożyczki na zakup sprzętu, składa się z dwóch elementów: stopy bazowej i marży. Stopa bazowa w omawianym przypadku, tj. dwunastomiesięczna stopa EURIBOR, jest stopą, według której banki pożyczają sobie nawzajem pieniądze na rynku międzybankowym. Marża jest premią pobieraną za ryzyko związane z pożyczeniem pieniędzy konkretnemu dłużnikowi. Z tego powodu przy ocenie, czy pożyczka jest zgodna z warunkami rynkowymi, istotna jest nie stopa bazowa, lecz marża. W związku z tym fakt, że oprocentowanie pożyczki na zakup sprzętu było powiązane z dwunastomiesięczną stopą EURIBOR, nie jest sam w sobie wystarczający, aby udowodnić, że pożyczka była zgodna z warunkami rynkowymi.
W zakresie drugiego argumentu przedstawionego przez władze fińskie Komisja zauważyła przede wszystkim, że nie przedstawiły one żadnych faktycznych dowodów uzasadniających twierdzenie, że operator autobusowy byłby w stanie uzyskać pożyczkę z podobną marżą od prywatnej instytucji finansowej. Przy czym dowodami takimi mogłyby być na przykład oferty banków komercyjnych lub rzeczywiście przeprowadzone, porównywalne transakcje rynkowe. Władze fińskie twierdziły jedynie, że operator autobusowy byłby w stanie uzyskać taką pożyczkę, ponieważ dysponował taką samą zdolnością kredytową co samo miasto, oraz że miasto prawdopodobnie uzyskałoby pożyczki z taką samą marżą jak w przypadku pożyczki na zakup sprzętu. Komisja nie podzieliła tego poglądu. W opinii Komisji, pomimo powiązań organizacyjnych operatora i miasta nie posiadali oni takiej samej zdolności kredytowej. Z perspektywy wierzyciela rynkowego pożyczka udzielona miastu jako organowi publicznemu zawsze wiązałaby się z mniejszym ryzykiem niż pożyczka udzielona przewoźnikowi autobusowemu działającemu na rynku konkurencyjnym, nawet jeżeli organizacyjnie stanowi on część miasta. Ponadto, wysoka zdolność kredytowa miasta jest nierozerwalnie związana z faktem, że jego długi publiczne są ostatecznie gwarantowane przez państwo. W związku z tym pożyczki udzielonej miastu nie można uznać za odpowiedni wzorzec rynkowy, ponieważ jej warunki uwzględniają zabezpieczenie ze strony państwa, które nie jest dostępne dla dłużnika prywatnego (rynkowego). Jednocześnie Komisja dotychczas nie uznawała pożyczek przyznanych przez akcjonariusza publicznego na rzecz jego spółki zależnej udzielonych na tych samych korzystnych warunkach, które były dostępne dla danego podmiotu publicznego, jako wolne od pomocy[7]. Zgodność z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio, gdy transakcja jest przeprowadzana na zasadzie pari passu przez podmioty publiczne i operatorów prywatnych, lub na podstawie innych metod oceny w przypadku, gdy dane rynkowe dotyczące poszczególnych transakcji są niedostępne. Badana pożyczka została przyznana bez uczestnictwa podmiotów prywatnych, w związku z tym nie można było bezpośrednio ocenić jej zgodności z warunkami rynkowymi. W przypadku braku konkretnych informacji rynkowych zgodność transakcji dłużnej z warunkami rynkowymi można ustalić poprzez analizę porównawczą, tj. poprzez porównanie jej warunków z warunkami podobnych transakcji rynkowych. Transakcje takie mogą obejmować na przykład pożyczki zaciągnięte lub obligacje wyemitowane przez porównywalnych dłużników rynkowych. Według Komisji Europejskiej, w przypadku, gdy nie są dostępne dane rynkowe dotyczące poszczególnych transakcji oraz brak jest możliwości ustalenia odpowiednich rynkowych poziomów odniesienia, dokonanie oceny zgodności pożyczki z warunkami rynkowymi powinno zostać przeprowadzone na podstawie referencyjnych stóp procentowych określonych w komunikacie Komisji w sprawie zmiany metody ustalania stóp referencyjnych i dyskontowych z 2008 roku[8]. W analizowanym przypadku pożyczka nie została w żaden sposób zabezpieczona, a operator z niej korzystający znajdował się w złej sytuacji finansowej. W związku z tym należało uwzględnić odpowiednią premię za ryzyko. Po przeprowadzeniu oceny, zgodnie ze wskazanymi regułami, Komisja doszła do wniosku, że miasto nie zachowało się jak racjonalny podmiot prywatny (rynkowy), ponieważ udzieliło operatorowi autobusowemu pożyczki na zasadach niezgodnych z warunkami rynkowymi. W rezultacie przyznało temu podmiotowi nienależną korzyść gospodarczą.
Wnioski
Trzeba zdawać sobie sprawę z tego, że transakcje pomiędzy podmiotami samorządowymi wiążą się z dużym ryzykiem wystąpienia pomocy publicznej. Ryzyko to należy odpowiednio zaadresować. Warto dopilnować tej kwestii, żeby następnie uniknąć przykrych konsekwencji związanych ze zwrotem niezgodnej z rynkiem wewnętrznym UE pomocy publicznej, tak jak miało to miejsce w analizowanym przypadku. Na wstępie należy wnikliwie przeanalizować, czy dana transakcja jest objęta zastosowaniem przepisów o pomocy publicznej. Jeśli przepisy te mają w danym przypadku zastosowanie, to należy przeprowadzić test operatora rynkowego. Test ten należy wykonać z góry – przed przeprowadzeniem danej transakcji. Ponadto, należy dopilnować by spełniał on wymogi stawiane przez Komisję Europejską względem tego typu analiz. Pomocne w tym zakresie mogą być nie tylko postanowienia stosownych dokumentów wydanych przez organy UE, lecz również wnioski wynikające z analizowanej w niniejszym artykule decyzji Komisji Europejskiej. Dostarcza ona bowiem wielu cennych wskazówek dotyczących przeprowadzania testu operatora rynkowego w sektorze samorządowym.